파견/도급 구별, 불법파견/위장도급 판단 기준, 처벌규정

근로자 파견과 도급은 엄연한 차이가 존재하지만 구체적으로 어떤 점에서 다른지 모호하신 분들이 계실 거라 생각합니다. 특히 불법파견과 위장도급 문제는 형사처벌까지 이어질 수 있기 때문에 파견과 도급에 대해 정확히 아는 것이 중요한데요, 오늘 포스팅에서는 파견과 도급의 구별방법과 불법파견, 위장도급의 판단 기준 등에 대해 살펴보겠습니다.

사진출처 고용노동부

 

1. 파견과 도급의 구별

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구분	파견	도급
정의	파견사업주가 근로자를 고용 한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것	원사업자가 수급사업자에게 제조위탁, 가공위탁, 수리위탁, 건설위탁, 용역위탁을 하고 수급사업자가 위탁받은 것을 제조,수리,시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품, 인도 또는 제공하는 행위
고용관계	파견사업주가 근로자를 고용 (파견사업주-근로자 : 근로계약체결, 임금지급, 인사권有 등)	수급사업자가 근로자를 고용 (수급사업자-근로자: 근로계약체결, 임금지급, 인사권有 등)
지휘 · 명령	사용사업주의 지휘·명령을 받음	수급사업자의 지휘·명령을 받음 (업무수행의 독자성)
근로	사용사업주를 위한 근로에 종사	수급사업자를 위한 근로에 종사 (업무수행의 독자성)
근로자 파견/도급대상 업무	건물 청소 종사자, 주차장 관리원, 행정·경영·재정 전문가, 번역가·통역가, 사무지원 종사자, 고객 관련 사무 종사자, 음식 조리 종사자의 업무 등 (전체 업무 파견법 시행령 별표1 참고)	제조, 가공, 수리, 건설, 용역(화물운송, 건축물 유지/관리, 엔지니어링활동(설계제외) 청소, 판촉/행사/조사/컨실팅/촬영 등) 위탁 (하도급법 제2조 제6항 내지 제13항 참고)
근로자 파견/도급 금지 업무, 사용제한	제조업 직정생산 공정업무, 건설공사현장에서 이루어지는 업무, 선원업무, 간호조무사 업무, 화물차 운전업무 등 (전체 금지 업무 파견법 제5조제3항참고) 쟁의행위 중인 사업장에 쟁의행위로 중단된 업무 수행을 위한 근로자 파견 근로기준법 제24조에 따른 경영상 이유에 의한 해고 후 2년(노동조합, 근로자 대표가 동의한 때는 6개월)이 지나기 전 파견근로자 사용	-
파견/도급기간	1년 (파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간 합의가 있는 경우 최대 1년 연장 가능) ▶ 총 2년	-
차별금지	파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별처우를 하여서는 안 됨 (파견법 제21조)	-
고용의무	다음에 해당하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하여야 함 (전체내용 파견법 제6조의2 참고) 근로자파견 대상 업무에 해당하지 않는 업무에서 파견근로자를 사용한 경우 2년을 초과하여  계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 등	-
불법파견/ 위장도급 기준	파견사업주, 수급인이 사업주로의 실체가 있는지 여부(없을 경우 사용사업주 또는 도급인의 근로자로 추정) 지휘 · 명령권의 행사 주체 판단(원사업자가 근로자에게 업무 지휘 및 명령을 한 경우 도급이 아닌 파견으로 간주) 업무지시, 감독권, 근태관리, 징계 등 인사권 여부/업무 수행의 독자성 여부(원사업자가 근로자에게 업무지시를 하거나 인사권을 가진 경우 도급이 아닌 파견으로 간주)
불법파견/ 위장도급 적발 시	파견법 적용 즉시 고용의무 불법파견으로 형사처벌(파견기업, 사용기업 모두) 차별처우 금지 및 시정(파견법 제21조) 파견사업주, 수급인이 사업주로서의 실체가 없다고 판단될 시(a.k.a 바지사장) 사용사업주 또는 도급인이 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법 위반 여부를 판단

[별표 1] 근로자파견대상업무(제2조제1항 관련)(파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령).pdf

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파견과 도급의 가장 큰 차이점은 바로 지휘·명령권의 행사와 업무 수행의 독자성 여부입니다. 파견의 경우 파견근로자를 사용하는 사용사업자가 직접 업무지시를 할 수 있지만 도급의 경우 제조, 수리, 용역 등 업무의 수행을 위탁하고 완료된 물품 등을 제공받기만 하는 것이기 때문에 업무를 수행하는 근로자에게 직접 지휘·명령 등을 할 수 없습니다. 지휘, 명령 권한이나 인사권한은 수급사업주에게 있기 때문이죠.

만약 도급을 맡긴 도급사업주(원사업주)가 수급사업주의 근로자에게 업무지시 및 감독을 하거나 근태관리, 징계 등의 인사권을 행사했을 경우 이는 도급으로 보지 않고 파견으로 간주합니다. 도급으로 위장한 불법파견, 위장도급이 되는 것이죠. 이 경우에는 파견법의 적용을 받아 해당 근로자를 직접 고용할 의무가 생기며 불법파견으로 형사처벌도 받습니다. 특히, 제조업의 직접생산 업무는 근로자 파견이 금지되어 있는데, 도급으로 위장하였다가 적발될 시 처벌을 피할 수 없겠죠?

 

그럼 다음으로는 불법파견 및 위장도급 적발 시 처벌규정에 대해 살펴보겠습니다.

 

2. 불법파견, 위장도급 처벌 규정

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위반행위	벌칙/ 과태료
근로자 파견 금지 업무에 근로자를 파견한 경우	3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금 (파견사업자, 사용사업자 모두)
근로자 파견 제한을 위반한 경우 (쟁의행위로 중단된 업무에 파견, 경영상 해고 이후 2년 이내 파견근로자 사용)	1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 (파견사업자, 사용사업자 모두)
근로자 파견기간을 위반한 경우	3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금 (파견사업자, 사용사업자 모두)
파견근로자 고용의무를 위반한 경우	1차 - 1,000만원/ 2차-2,000만원/ 3차-3,000만원
파견근로자를 차별적 처우의 시정신청, 노동위원회 참석 및 진술, 재심신청 또는 행정소송의 제기, 시정명령 불이행의 신고를 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 한 경우 (기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제16조 제2호, 제3호 위반 - 파견법 제21조제3항에 따라 준용됨)	2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금
파견근로자 차별대우에 따른 차별시정명령을 이행하지 않은 경우	1억원 이하의 과태료

 

오늘 포스팅의 내용을 정리해 보겠습니다. 파견은 파견근로자가 파견사업주와 근로계약을 체결하고 사용사업주를 위해 근로하면서 사용사업주의 지휘·명령을 받으며, 도급은 근로자가 수급사업주와 근로계약을 체결하고 수급업자를 위해 근로하면서 수급사업주의 지휘·명령을 받아 근로하고 수급사업주는 원사업주가 위탁한 업무를 완료하여 제공하는 것을 말합니다. 파견과 도급을 구별하는 핵심 요인 업무의 지휘·명령 및 인사권이 누구에게 있느냐이며 도급계약을 체결하였어도 원사업주가 도급 근로자에게 업무지시 등을 하였다면 파견으로 간주하여 파견법을 적용하고 불법파견, 위장도급에 대한 처벌을 받습니다. 파견의 경우 제조업 직접생산과 같이 파견 금지 업종에는 파견하지 못하며 총 파견기간은 2년을 넘지 못합니다. 파견기간 초과 시 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용할 의무가 생깁니다.